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Advocacia para empresas de engenharia que contratam obras com o poder público
O escritório atende empresas de engenharia e construção que já participam de licitações de obras e de serviços de engenharia e que executam contratos com órgãos públicos. As situações abaixo são regidas pela Lei 14.133/2021 e aparecem em três momentos: no certame, na execução da obra e na sanção.
No certame
Atestados de capacidade técnica
A qualificação técnica na licitação de obra se prova por dois caminhos. O primeiro é a apresentação de profissional registrado no conselho profissional competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes (art. 67, I). O segundo é a apresentação de certidões ou atestados que demonstrem a capacidade operacional da empresa em serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior (art. 67, II).
A lei limita o que o edital pode exigir:
- A exigência de atestados é restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo, assim consideradas as de valor individual igual ou superior a 4% do valor total estimado da contratação (art. 67, § 1º).
- Podem ser exigidas quantidades mínimas de até 50% dessas parcelas, vedadas limitações de tempo e de locais específicos (art. 67, § 2º).
- O edital pode prever atestados relativos a potencial subcontratado, para aspectos técnicos específicos, limitados a 25% do objeto (art. 67, § 9º).
- Os profissionais indicados devem participar da obra, e a lei admite sua substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela Administração (art. 67, § 6º).
- Na contratação de obras e serviços de engenharia, a lei não admite substituir o atestado por outra prova de experiência (art. 67, § 3º).
Quando o atestado da empresa tem falha de forma e comprova a experiência, a Administração pode abrir diligência para complementar informações sobre documento já apresentado, desde que necessário para apurar fatos existentes à época da abertura do certame (art. 64, I). A falha meramente formal não afasta o licitante (art. 12, III).
Vistoria
Quando a avaliação prévia do local for imprescindível para o conhecimento pleno das condições do objeto, o edital pode prever que o licitante ateste que conhece o local e as condições da obra ou serviço, assegurado o direito de vistoria prévia (art. 63, § 2º). Nesse caso, o edital deve sempre prever a possibilidade de substituir a vistoria por declaração formal assinada pelo responsável técnico do licitante sobre o conhecimento pleno das condições e peculiaridades da contratação (art. 63, § 3º).
Proposta inexequível
Em obras e serviços de engenharia, a lei considera inexequíveis as propostas com valor inferior a 75% do valor orçado pela Administração (art. 59, § 4º). A Administração pode realizar diligências para aferir a exequibilidade ou exigir que o licitante a demonstre (art. 59, § 2º). A planilha de custos e a composição de preços são a base dessa demonstração.
Edital restritivo e decisões de habilitação
Cláusula do edital que restringe a competição se ataca por impugnação, antes da abertura. Decisão de inabilitação ou de desclassificação se ataca por recurso, com intenção registrada na sessão. Os prazos e o que cada peça precisa ter estão na página de impugnação, recurso e contrarrazões.
Fonte oficial desta seção: Lei 14.133/2021, arts. 12, 59, 63, 64 e 67.
Na execução da obra
Matriz de riscos
A matriz de alocação de riscos define o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em relação a eventos supervenientes (art. 103, § 4º). Atendidas as condições do contrato e da matriz, o equilíbrio é considerado mantido, e as partes renunciam a pedidos de restabelecimento relacionados aos riscos assumidos. Há duas exceções: as alterações unilaterais determinadas pela Administração e o aumento ou a redução, por legislação superveniente, dos tributos diretamente pagos pelo contratado em decorrência do contrato (art. 103, § 5º).
Aditivos e limites
Nas alterações unilaterais, o contratado é obrigado a aceitar acréscimos ou supressões de até 25% do valor inicial atualizado do contrato, e de até 50% nos acréscimos, no caso de reforma de edifício ou de equipamento (art. 125). A alteração não pode transfigurar o objeto da contratação (art. 126). Nas obras e serviços de engenharia, a diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência não pode ser reduzida em favor do contratado por aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária (art. 128).
Se a alteração unilateral aumentar ou diminuir os encargos do contratado, a Administração deve restabelecer, no mesmo termo aditivo, o equilíbrio econômico-financeiro inicial (art. 130).
Reequilíbrio econômico-financeiro
O contrato pode ser alterado, por acordo entre as partes, para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado. A repartição de riscos do contrato deve ser respeitada em qualquer caso (art. 124, II, "d").
Nas obras e serviços de engenharia, a mesma regra se aplica quando a execução for obstada pelo atraso na conclusão de procedimentos de desapropriação, desocupação, servidão administrativa ou licenciamento ambiental, por circunstâncias alheias ao contratado (art. 124, § 2º).
O pedido deve ser feito durante a vigência do contrato e antes de eventual prorrogação (art. 131, parágrafo único). Salvo prazo específico na lei ou no contrato, concluída a instrução do requerimento, a Administração tem 1 mês para decidir, prorrogável de forma motivada por igual período (art. 123, parágrafo único). Os preços também são alterados, para mais ou para menos, quando tributos ou encargos legais forem criados, alterados ou extintos depois da proposta, com comprovada repercussão sobre os preços contratados (art. 134).
O pedido precisa de prova do impacto neste contrato: a planilha da proposta, o custo atual, as notas fiscais e os índices oficiais. O prejuízo geral da empresa não substitui essa demonstração.
Falhas de projeto
Quando as alterações de contratos de obras e serviços de engenharia decorrem de falhas de projeto, a lei prevê a apuração de responsabilidade do responsável técnico e as providências para o ressarcimento dos danos causados à Administração (art. 124, § 1º).
Paralisação e atraso de pagamento
A empresa não deve reduzir o ritmo da obra por conta própria. Inexecução do contrato é infração administrativa (art. 155, I a III). O contratado tem direito à extinção do contrato nas hipóteses do art. 137, § 2º, entre elas a supressão de obras acima do limite do art. 125, a suspensão da execução por ordem escrita por mais de três meses, o atraso de pagamento superior a dois meses, contado da emissão da nota fiscal, e a não liberação de área ou local nos prazos contratuais. Nas hipóteses dos incisos II, III e IV do § 2º, o contratado pode optar por suspender o cumprimento das obrigações até a normalização da situação, o que não é admitido em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, nem quando o fato decorrer de ato que o próprio contratado tenha praticado ou para o qual tenha contribuído (art. 137, § 3º). A lei prevê que a extinção pode ser consensual ou determinada por decisão arbitral ou judicial (art. 138, II e III). Qualquer paralisação deve ser precedida da análise do contrato e da notificação à Administração.
Fonte oficial desta seção: Lei 14.133/2021, arts. 103, 123 a 131, 134, 137, 138 e 155.
Na sanção
Quando a Administração apura falha na execução da obra, a empresa é notificada e pode se defender. Na aplicação de multa, a defesa tem 15 dias úteis (art. 157). Impedimento de licitar e contratar e declaração de inidoneidade exigem processo de responsabilização, conduzido por comissão de dois ou mais servidores estáveis, com defesa escrita em 15 dias úteis (art. 158). Na aplicação das sanções, a lei considera a natureza e a gravidade da infração, as peculiaridades do caso, as circunstâncias agravantes ou atenuantes, os danos para a Administração e a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade (art. 156, § 1º).
A página de defesa em PAR e PAS descreve o processo, e a de ações anulatórias e mandado de segurança, a via judicial.
Fonte oficial desta seção: Lei 14.133/2021, arts. 155 a 158.
Contratos de grande vulto
Nas obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, o edital deve prever a obrigação de o vencedor implantar programa de integridade em seis meses, contados da celebração do contrato (Lei 14.133/2021, art. 25, § 4º). A página de programa de integridade descreve a exigência e como o escritório trabalha com ela.
Documentos úteis para a primeira conversa
Para analisar uma situação de obra, o escritório trabalha melhor com o edital e seus anexos, a planilha da proposta, o contrato e os aditivos, a matriz de riscos, as ordens de serviço, as medições, o diário de obra e as notificações trocadas com o órgão. Não envie esses documentos pelo formulário. O escritório indica o canal adequado depois do primeiro contato.
Perguntas frequentes
O edital pode exigir atestado de qualquer quantidade?
Não. A exigência é restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo, de valor individual igual ou superior a 4% do valor total estimado, e as quantidades mínimas podem chegar a 50% dessas parcelas, vedadas limitações de tempo e de locais específicos (Lei 14.133/2021, art. 67, §§ 1º e 2º).
A vistoria é obrigatória?
Quando for imprescindível conhecer o local, o edital pode prever a vistoria (art. 63, § 2º), mas deve sempre prever a possibilidade de substituí-la por declaração formal do responsável técnico do licitante (art. 63, § 3º).
A obra atrasou por causa de licenciamento ambiental. Cabe reequilíbrio?
Pode caber. A lei manda aplicar o reequilíbrio do art. 124, II, "d", quando a execução de obra ou serviço de engenharia for obstada por atraso na conclusão de desapropriação, desocupação, servidão administrativa ou licenciamento ambiental, por circunstâncias alheias ao contratado (art. 124, § 2º). A repartição de riscos do contrato continua sendo respeitada.
Até quanto a Administração pode acrescer o objeto do contrato?
Até 25% do valor inicial atualizado do contrato e, no caso de reforma de edifício ou de equipamento, até 50% nos acréscimos (art. 125). A alteração não pode transfigurar o objeto (art. 126).
Posso parar a obra se o órgão atrasar o pagamento?
Não por decisão própria, sem base na lei. A lei trata do atraso de pagamento superior a dois meses, contado da emissão da nota fiscal, como hipótese que dá ao contratado direito à extinção do contrato e a opção de suspender o cumprimento das obrigações (art. 137, § 2º, IV, e § 3º, II), salvo nas situações excluídas pelo § 3º, I. A paralisação sem essa base pode ser tratada como inexecução (art. 155). Antes de qualquer paralisação, o contrato e a notificação devem ser analisados.
Até quando posso pedir reequilíbrio?
Durante a vigência do contrato e antes de eventual prorrogação (art. 131, parágrafo único). Se o pedido foi feito a tempo, o desequilíbrio ainda pode ser reconhecido depois da extinção do contrato, por termo indenizatório (art. 131).