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Ação anulatória e mandado de segurança contra sanções e decisões em licitação
A ação anulatória e o mandado de segurança são as vias judiciais de que a empresa dispõe quando a via administrativa termina contra ela, ou quando uma decisão em licitação a prejudica e a espera não é possível. Esta página trata de quando cada uma cabe, do que se discute e dos limites. A defesa no processo administrativo vem antes e está descrita na página de defesa em PAR e PAS.
Quando a via judicial entra
A Constituição determina que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV). A empresa pode levar ao juiz, por exemplo:
- a sanção aplicada em processo de responsabilização pela Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013 e Decreto 11.129/2022);
- a sanção aplicada em processo sancionador pela Lei 14.133/2021 (arts. 155 a 163), inclusive quando o PAR e o PAS correm juntos, nos mesmos autos (art. 159);
- decisões em licitação, como a inabilitação, a desclassificação e a anulação ou revogação do certame.
Antes de decidir pela via judicial, é preciso saber em que ponto está o recurso administrativo, quais documentos o processo já reúne e qual é o prazo. Os recursos administrativos em licitação estão descritos na página de impugnação, recurso e contrarrazões.
Fonte oficial desta seção: Constituição, art. 5º, XXXV, Lei 14.133/2021, arts. 155 a 163 e Lei 12.846/2013.
Ação anulatória
O que é
A ação anulatória é a ação de procedimento comum (Código de Processo Civil, art. 318) em que a empresa pede ao juiz que anule um ato administrativo por ilegalidade, como a sanção, a decisão que a inabilitou ou o próprio processo que levou a ela. A prova é produzida durante o processo judicial, por documentos, perícia ou testemunhas, conforme o caso.
O que se discute
Os fundamentos variam com o caso. Os pontos mais frequentes são:
- Competência e composição da comissão. No processo sancionador da Lei 14.133, a comissão é composta por dois ou mais servidores estáveis, ou por empregados públicos do quadro permanente quando o órgão não tem servidores estatutários (art. 158, caput e § 1º). A declaração de inidoneidade é de competência exclusiva das autoridades indicadas no art. 156, § 6º.
- Contraditório e ampla defesa. A Constituição assegura ambos nos processos administrativos (art. 5º, LV). Na Lei 14.133, a defesa tem 15 dias úteis na aplicação de multa (art. 157) e no processo de impedimento ou de inidoneidade (art. 158). No PAR federal, o prazo é de trinta dias (Decreto 11.129/2022, art. 6º).
- Enquadramento da conduta. Se o fato corresponde à infração do art. 155 da Lei 14.133 ou ao ato lesivo do art. 5º da Lei 12.846.
- Dosimetria. Na Lei 14.133, a sanção considera a natureza e a gravidade da infração, as peculiaridades do caso, as circunstâncias agravantes ou atenuantes, os danos para a Administração e a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade (art. 156, § 1º). A multa não pode ser inferior a 0,5% nem superior a 30% do valor do contrato (art. 156, § 3º), o impedimento dura até 3 anos (§ 4º) e a inidoneidade, de 3 a 6 anos (§ 5º).
- Motivação. A decisão deve indicar os fundamentos que a sustentam, em respeito ao princípio da motivação (Lei 14.133, art. 5º).
Tutela de urgência
A empresa pode pedir ao juiz que suspenda os efeitos da sanção enquanto a ação tramita. A tutela de urgência é concedida quando há elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (Código de Processo Civil, art. 300). A decisão é do juiz e não é automática.
Prazo
A norma geral sobre dívidas e ações contra a Fazenda federal, estadual ou municipal prevê prescrição em cinco anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem, sem alterar as prescrições de menor prazo que outras leis estabeleçam (Decreto 20.910/1932, arts. 1º e 10). Qual prazo se aplica a cada ação anulatória, e desde quando, depende do ente que aplicou a sanção, da norma em que ela se apoia e do andamento do processo administrativo. Por isso a empresa não deve esperar para analisar a via judicial.
Qual juízo decide
Se a União, uma autarquia federal ou uma empresa pública federal for interessada como autora, ré, assistente ou oponente, a causa é da Justiça Federal, com as exceções do próprio texto constitucional (Constituição, art. 109, I). Nos demais casos, em regra, é da Justiça estadual.
Fonte oficial desta seção: Código de Processo Civil, arts. 300 e 318, Constituição, arts. 5º e 109, I e VIII, Lei 14.133/2021, arts. 5º, 155 a 158, Decreto 11.129/2022, art. 6º e Decreto 20.910/1932, arts. 1º e 10.
Mandado de segurança
O que é
O mandado de segurança protege direito líquido e certo contra ato ilegal ou praticado com abuso de poder por autoridade pública (Constituição, art. 5º, LXIX, e Lei 12.016/2009, art. 1º). O direito líquido e certo é o que se prova com documentos, e por isso a petição inicial já deve trazer a prova do caso. Fatos que dependem de perícia ou de testemunhas costumam exigir outra via.
Prazo
O prazo é de 120 dias, contados da ciência do ato impugnado pelo interessado (Lei 12.016/2009, art. 23). O prazo é curto, e a contagem em cada caso exige a análise do processo. Não conte o prazo pelo calendário sem examinar a sequência de atos e de recursos.
Recurso administrativo com efeito suspensivo
O mandado de segurança não é admitido contra ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução (Lei 12.016/2009, art. 5º, I). Na Lei 14.133, o recurso contra advertência, multa e impedimento (art. 166) e o pedido de reconsideração contra a inidoneidade (art. 167) têm efeito suspensivo (art. 168). Por isso, a escolha do momento do mandado de segurança depende da situação do recurso administrativo.
Liminar
O juiz pode suspender o ato impugnado quando houver fundamento relevante e do ato puder resultar a ineficácia da medida (Lei 12.016/2009, art. 7º, III). A liminar é decisão do juiz. A lei não a assegura.
O que costuma derrubar o pedido
- Prova insuficiente na petição inicial.
- Prazo de 120 dias vencido.
- Autoridade indicada de forma errada. A petição deve apontar a autoridade coatora, que é a que praticou o ato impugnado ou da qual emanou a ordem para praticá-lo, e a pessoa jurídica a que ela se vincula (art. 6º, caput e § 3º).
- Pedido contra ato sujeito a recurso administrativo com efeito suspensivo (art. 5º, I).
A sentença ou o acórdão que denega o mandado de segurança sem decidir o mérito não impede que a empresa busque seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais por ação própria (art. 19). O pedido também pode ser renovado dentro do prazo de 120 dias, se a decisão denegatória não apreciou o mérito (art. 6º, § 6º).
Fonte oficial desta seção: Lei 12.016/2009, arts. 1º, 5º a 7º, 19 e 23, Lei 14.133/2021, arts. 166 a 168 e Constituição, art. 5º, LXIX.
Ação anulatória ou mandado de segurança
- Prova. O mandado de segurança parte de prova documental pronta. A ação anulatória admite produzir prova durante o processo.
- Prazo. O mandado de segurança tem prazo de 120 dias da ciência do ato. A ação anulatória segue a prescrição aplicável ao caso.
- Momento. O mandado de segurança depende da situação do recurso administrativo. A ação anulatória não tem essa restrição.
- Urgência. As duas admitem pedido de suspensão dos efeitos do ato, por liminar no mandado de segurança e por tutela de urgência na ação.
A escolha depende do ato, da prova e do prazo, e é feita caso a caso.
Limites da via judicial
- O Judiciário examina a legalidade do ato. Em regra, não substitui a Administração no juízo de conveniência e oportunidade.
- A via judicial não é um novo recurso administrativo. O juiz decide com base na lei e nas provas, e não reexamina tudo o que o órgão decidiu.
- Sem decisão liminar ou de tutela de urgência, a sanção continua produzindo efeitos enquanto o processo tramita.
- A qualidade da defesa apresentada no processo administrativo pesa na via judicial, porque é nele que ficam os documentos, as provas e os argumentos do caso.
- O escritório não promete resultado em nenhuma das vias.
Perguntas frequentes
Qual é a diferença entre ação anulatória e mandado de segurança?
O mandado de segurança exige direito líquido e certo, provado por documentos desde a petição inicial, e tem prazo de 120 dias da ciência do ato (Lei 12.016/2009, art. 23). A ação anulatória segue o procedimento comum (Código de Processo Civil, art. 318) e admite produção de prova durante o processo.
Qual é o prazo do mandado de segurança?
120 dias, contados da ciência do ato impugnado pelo interessado (Lei 12.016/2009, art. 23). A contagem em cada caso exige análise do processo.
Preciso esgotar o recurso administrativo antes de ir ao Judiciário?
Em regra, a Constituição não condiciona o acesso ao Judiciário ao esgotamento da via administrativa (art. 5º, XXXV). No mandado de segurança, porém, a lei não admite o pedido contra ato sujeito a recurso administrativo com efeito suspensivo (Lei 12.016/2009, art. 5º, I).
A ação judicial suspende a sanção?
Não automaticamente. A suspensão depende de decisão do juiz que reconheça os requisitos da tutela de urgência (Código de Processo Civil, art. 300) ou, no mandado de segurança, os do art. 7º, III, da Lei 12.016/2009.
Qual justiça julga a causa?
Depende de quem aplicou a sanção e da via escolhida. Se a União, uma autarquia federal ou uma empresa pública federal for interessada na causa, a competência é da Justiça Federal (Constituição, art. 109, I). No mandado de segurança contra ato de autoridade federal, também (art. 109, VIII). Nos demais casos, em regra, a Justiça estadual.
O mandado de segurança negado impede outra ação?
Quando a sentença denega o mandado de segurança sem decidir o mérito, a empresa pode buscar seus direitos por ação própria (Lei 12.016/2009, art. 19). Se o mérito foi decidido, a análise do que ainda cabe depende da decisão.